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    浅谈PPP项目中施工总承包的二次招标
    2018-04-18

    浅谈PPP项目中施工总承包的二次招标

     

    (江苏省设备成套有限公司基础设施咨询分公司,江苏 南京 210009

    摘  要:通过对PPP项目中施工总承包是否需要进行二次招标进行分析,依据目前的政策及法律法规,提出一些可行性建议,为政府方进行PPP项目采购和社会资本方参与PPP项目采购提供参考,对于推动政府方与社会资本的合作有着积极的意义。

    关键词:PPP项目;政府方;社会资本;施工总承包;施工总承包权;特许经营;二次招标


    0  引言

    目前PPP项目正如火如荼进行着,随着项目落地数量越来越多,PPP项目在招商阶段出现的问题也不断暴露出来,PPP项目中施工总承包是否需要进行二次招标?就是其中之一,这也是政府方和社会资本都非常关注的问题。那么PPP项目中施工总承包是否需要进行二次招标?PPP项目中施工总承包不招标将如何操作?如何规避PPP项目中施工总承包二次招标风险?

    1  PPP项目中施工总承包二次招标的影响

    PPP项目中的施工总承包是PPP项目社会资本的核心利益之一。PPP项目社会资本主要有投融资方(以下简称投资人)、施工总承包方和运营方。施工总承包方参与PPP项目,主要目的在于获取PPP项目中的施工总承包权。投资人也很关注PPP项目的施工总承包权,因为只有获取施工总承包权,才可能从施工总承包方那里获取一份收益以补贴其在投融资部分可能存在的亏损。所以含施工总承包的PPP项目更受社会资本的青睐。目前PPP项目主要以新建和改建的基础设施和公用事业为主,社会资本如何获取PPP项目中的施工总承包权是PPP项目的重要问题。

    施工总承包方作为社会资本之一参与PPP项目能够合法获取PPP项目的施工总承包方权吗?在PPP项目的采购文件及PPP合同条件中通常规定:本项目采用项目投资人和施工总承包一体化招标模式,即政府方通过PPP项目招标,确定项目投资人和施工总承包方”。但这样的规定及约定有法律依据吗?

    如果PPP项目投资人及施工总承包方一次性完成采购的做法缺乏法律依据,会导致会资本无法获取PPP项目的施工总承包方权,在PPP社会资本采购完成后,项目公司SPV还要进行施工总承包的二次招标,如项目公司SPV不进行二次招标将对PPP项目产生如下影响:

    1)工程施工拖延和停滞。依据《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定,按照规定应当招标的工程没有招标,应当公开招标的工程没有公开招标……所确定的施工企业无效,不具备申请领取施工许可证。依据《建筑法》第64条规定,未取得施工许可证……未经批准擅自施工的,责令改正,对不符合开工条件的责令停止施工。

    2)施工合同无效难以结算价款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,建设工程必须进行招标而未招标的,建设工程施工合同应当认定无效。合同无效,难以通过审计,将导致难以正常结算。

    3)可能被迫修改PPP合同价格。如果在PPP项目采购后再进行施工总承包招标,则施工总承包招标的工程价格往往低于PPP项目合同中的工程价格。鉴于目前PPP项目合同通常约定的工程计价方式是按实按定额下浮一定比例结算,这就意味着社会资本可获得的政府补贴或可用性缺口补贴降低。

    综上,如项目公司SPV对施工总承包不进行二次招标,后果相当严重。PPP项目是否可以不进行施工总承包招标就成了摆在包括施工总承包方在内的所有PPP社会资本面前的重要问题。

    2  PPP项目采购

    PPP项目应当通过招标等方式进行采购,但PPP项目采购的不是施工总承包。

    《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第四条规定:PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。依据《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》第(十二)规定,以及《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》第一条规定,特许经营、政府购买服务是PPP主要方式。

    《政府购买服务管理办法(暂行)》第十七条规定,采用政府购买服务方式的,购买主体应当按照政府采购法的有关规定,采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购等方式确定承接主体?!墩晒壕赫源枭滩晒悍绞焦芾碓菪邪旆ā返谌豕娑?,政府购买服务项目可以采用竞争性磋商方式开展采购。

    《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条规定:实施机构……应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的,应当通过招标方式选择特许经营者。

    政府购买服务采购的是服务,不包括施工总承包?!墩晒悍ā返诙豕娑ǎ?/span>本法所称服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。”“本法所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。施工总承包即是工程。

    特许经营项目的采购是要授予社会资本特许经营,不包括施工总承包?!痘∩枋┖凸檬乱堤匦砭芾戆旆ā返谌豕娑ǎ禾匦砭侵?/span>政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织,通过协议明确权利义务和风险分担,约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益,提供公共产品或者公共服务。就是说,特许经营权是政府依法授予社会资本在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益的权利。特许经营权的核心是社会资本对基础设施和公用事业占有、使用和收益的权利。特许经营权的前提是需要政府行政许可?;∩枋┖凸檬乱倒こ滔匀晃扌枵乇鹦砜杉纯墒凳?。

    PPP项目社会资本采购时也普遍不具备施工总承包招标条件。依据《工程建设项目施工招标投标办法》第八条规定:依法必须招标的工程建设项目,应当具备下列条件才能进行施工招标:……(二)初步设计及概算应当履行审批手续的,已经批准……”目前PPP项目社会资本采购时大都没有规划许可及初步设计审批,不具备进行施工总承包招标的条件。

    PPP项目通过招标等方式采购,并不意味着PPP项目下施工总承包也同时走完了法定采购手续。

    3  风险规避

    PPP项目中施工总承包必须进行招标,除非以下特殊情况。

    招标法规定基础设施及公用设施施工必须进行招标?!墩斜晖侗攴ā返?/span>条规定:大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,必须进行招标。

    依据《招标投标法》第二条规定,必须进行招标的其他项目的范围只有法律、国务院及国务院发展计划部门能够制定。目前法律、国务院及国务院发展计划部门规定施工不招标只有如下几种情况:

    1)涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目(《招标投标法》第66条);

    2)施工单项合同估算价在200万元人民币以下的(同《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条);

    3)需要采用不可替代的专利或者专有技术(《招标投标法实施条例》第9条,下同);

    4)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;

    5)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;

    6)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;

    7)国家规定的其他特殊情形(目前无)。

    根据上述规定,PPP项目施工总承包只有符合以下情况方可不招标:

    1PPP项目采用了特许经营方式;

    2社会资本是通过招标方式选择的,社会资本(或者其联合体成员)具有相应工程资质。

    结合以上分析,为了避免PPP项目施工总承包二次招标风险,必须确保PPP项目施工总承包依法可以不招标,应该在PPP实施方案、PPP采购文件及PPP项目合同中及PPP社会资本采购时采取如下风险应对措施:

    1采用公开招标方式选择PPP社会资本。

    2项目包含特许经营方式。如将PPP项目策划成非经营性项目,全部靠政府购买服务来付费。这一方面没有挖掘PPP项目潜力,加大政府财政负担,另一方面也徒增二次招标风险。将PPP项目策划成准经营性项目或经营性项目,以特许经营收入作为项目部分和全部现金流来源,往往就可以避开上述风险。事实上,大多数PPP项目都可以包含特许经营成分。

    3施工总承包方尽量作为社会资本部分出资。目前大多数PPP项目中,施工总承包名义上是社会资本,实质上却只负责建设,不负责出资和筹资。好处是避免内部繁琐的审批?;荡κ怯卸握斜攴缦?,且丧失PPP项目的主导权,在项目公司(SPV)中毫无话语权,难以培养施工+融资的能力,长此以往将难以在PPP市场领域立足。

    4在符合法律规定的施工总承包可以不招标情形前提下,请当地政府协调招标主管部门事前确认PPP项目施工总承包无需招标,根据确认情况,进一步完善相关文件。

    4  结语

    通过对招投标、政府采购及PPP项目等相关政策法规的介绍分析,结合目前PPP项目的具体情况提出建议,笔者认为,PPP项目采购中如果能依法对施工总承包可以不进行招标,将为政府方与社会资本方提供良好的合作基础,也为推进项目尽快落地提供积极因素。

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